造价审减的审计费用（高估冒算审计费）应由建设单位还是施工单位承担？

副标题：安徽宁国.飞达御府项目:全额驳回向实际单位主张高估冒算的第三方造价审计费

律所案号：2018晟川民事0179号  法院案号：（2017）皖1881民初3477号

原告：安徽天横造价公司宁国分公司、安徽天横造价公司（化名）

被告：合肥工程建设承包有限责任公司

我方代理：被告合肥建设公司      办案人：朱升禹

案件结果：全额驳回对方的高估冒算审计费起诉

一、案情简介

2015年2月，建设单位宁国飞达置业公司与安徽天横造价公司（化名）签订《建设工程项目结算审核委托协议书》，约定：建设单位就宁国飞达御府项目，委托安徽天横造价公司合肥建设公司所施工的工程结算造价进行审核。报审工程造价约为2238.24万元，基本审核费按送审造价的1.2‰收取；若核减额在10%内，核减收费按核减额的3%收取，若核减额在10%以上，核减收费按核减额的5%收取。

2015年7月15日，合肥建设公司向安徽天横公司宁国分公司出具一份承诺书，愿意对审减额10%以上部分的审计费承担责任。

2016年12月28日，安徽天横公司出具了工程造价咨询报告。

2017年8月4日，合肥建设公司项目经理江斌（化名）向安徽天衡造价公司宁国分公司出具欠条，载明：“今欠到安徽天横公司宁国分公司贰拾伍万陆仟元，事由：飞达御府审计费”。

2017年11月7日，安徽天衡公司向其宁国分公司出具《授权委托书》，载明：“涉及我公司与合肥建设公司等服务合同纠纷一案，因案涉合同系安徽天横公司宁国分公司与相对人实际签订、履行。现本公司全权委托安徽天横公司宁国分公司以原告身份独立行使诉权，以维护我公司及分公司的合法权益”。

2017年10月13日，安徽天横公司宁国分公司将合肥建设公司诉至安徽省宁国市人民法院。

2018年4月，我方律师团队接受合肥建设公司的委托，重点把握安徽天横公司宁国分公司与合肥建设公司不存在合同关系、双方主体不适格为由，争取了宁国市法院驳回安徽天横公司宁国分公司起诉的结果。

2018年5月安徽天横公司（总公司）向合肥市瑶海区人民法院提出诉讼，主张合肥建设公司支付其工程项目结算审核费25.6万元，2018年7月，合肥建设公司委托我方，我方从法律关系、公平公正等角度充分阐述了我方作为施工单位不应当支付该笔款项的理由，最终在法院的协调下，安徽天横公司撤回了对我方的起诉。

二、争议焦点

安徽天横公司宁国分公司是否有权以自己身份独立行使审计费的诉权；高估冒算的审计费应该由施工单位还是建设单位承担。

三、律师代理意见

（一）工程审计并非施工单位委托，即便欠付审计费应当由建设单位承担；

工程审计结算是建设单位的义务。第三方审计是由建设单位委托，也应当由建设单位支付费用。涉案发包人飞达置业公司于2015年8月委托第三方安徽天横公司（总公司）对涉案“飞达御府项目恢复施工后土建及附属工程”进行审计。虽然施工单位出具了承担高估冒算审计费的承诺书。但该承诺书一方面不是真实意思表示，另一方面这样的承诺也是出具给建设单位飞达置业公司，应当由建设单位和施工单位内部结算。承诺书不具备向审计单位承担直接付款责任的意思表示。

（二）安徽天横公司宁国分公司并非合同相对人，原告主体不适格；

虽然涉案工程审计是由宁国分公司实际负责和履行，但委托审计合同是由安徽天横公司（总公司）与飞达置业公司签订，根据合同相对性，分公司并非合同主体。《公司法》虽然规定总公司应当承担分公司的债务，但并未赋予分公司可以直接享有总公司的债权并代位行使总公司的诉讼权利。本案安徽天横公司宁国分公司原告主体并不适格。

（三）江斌出具欠条属于个人行为，原告不应当主张公司承担责任。

江斌是项目的实际施工人，并非合肥建设公司的员工，其向安徽天横公司宁国分公司出具欠条的行为不能代表公司，因而即便债务成立，也不应当由合肥建设工程承担。

四、裁判观点

《民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定：“起诉必须符合下列条件（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。原告诉请的基本依据系飞达公司与安徽天横公司签订的《建设工程项目结算审核委托协议书》，根据合同相对性原则，安徽天横公司系合同一方，而原告仅为安徽天横公司的分公司，与本案无直接利害关系。

原告抗辩其已获取授权，并举证《授权委托书》。民事主体可以通过代理人实施民事行为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。《授权委托书》称“全权委托恒申公司宁国分公司以原告身份独立行使诉权”。“原告身份”不属于可以委托代理范畴。故原告应以安徽天横造价公司名义进行诉讼，不应以“原告身份”独立行使诉权。因此，被告合肥建设公司的辩解成立。对原告的起诉，本院（宁国市人民法院）予以驳回。

五、裁判结果

对方第一次以安徽天横公司宁国分公司起诉我方，宁国市人民法院裁定驳回了安徽天横公司宁国分公司的起诉；对方第二次以安徽天横公司（总公司）起诉，经过充分抗辩合肥市瑶海区人民法院准许安徽天横公司（总公司）撤回起诉。